A gestão associada de serviços públicos consiste no compartilhamento, entre diferentes entes federativos, do desempenho de certas funções ou serviços públicos de seu interesse comum. Trata-se, portanto, de uma forma de cooperação federativa para planejamento, regulação, fiscalização ou prestação de serviços que demandam ou recomendam o envolvimento de mais de um ente federativo. Saliente-se, portanto, que, diferentemente dos itens anteriores, a presente seção tem por foco instrumentos jurídicos a serem celebrados entre entes federativos, e não entre Estado e iniciativa privada.

A gestão associada de serviços públicos foi prevista expressamente no art. 241 da Constituição Federal, com redação estabelecida pela Emenda Constitucional nº 19/1998, a saber:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

A partir daí, duas constatações devem ser feitas:

• Primeira: a gestão associada poderá envolver não apenas entes da mesma esfera federativa (município com município, estado com estado), como também entes de esferas distintas. Assim, um determinado serviço pode ser desempenhado por meio de gestão associada entre vários municípios e um estado, ou entre um município, um estado e a União, e assim por diante.
• Segunda: a gestão associada deve estar consubstanciada em um instrumento jurídico que estabeleça as bases do relacionamento entre os entes federativos abrangidos. Nesse sentido, o dispositivo constitucional remete aos consórcios públicos e aos convênios de cooperação.

Esses instrumentos serão discutidos mais detidamente a seguir. Por ora, cabe apenas salientar que o legislador constitucional, ao mencionar os convênios e os consórcios, manifesta sua preocupação em deixar a cargos dos entes federativos a abrangência a ser dada à gestão associada. Assim, ela poderá tanto compreender meramente o planejamento conjunto de determinadas políticas, sem se criar uma instância própria de deliberação ou execução de serviços, quanto envolver a delegação de funções de fiscalização e regulamentação de determinadas atividades, realizadas por terceiros ou pelos próprios entes federativos.

De forma similar, o grau de vinculação da gestão associada também admite um leque variado de opções. Poderá consubstanciar-se na criação de uma outra pessoa jurídica, a quem caberá desempenhar as funções de gestão associada; ou então estabelecer um conjunto de obrigações e direitos contratuais entre entes federativos; ou, ainda, ser mero convênio de cooperação, evidentemente, por convênio que é, de caráter precário, que defina diretrizes gerais de interação entre dois ou mais entes federativos.

a) Consórcio Público

Uma das alternativas para a integração de diferentes entes federativos é a instituição de consórcio público.

Os consórcios públicos travestem-se em formas de associação e de coordenação entre entes federativos no intuito de gerir serviços públicos de maneira conjunta ou coordenada, por meio do regramento da prestação dos serviços e da alocação de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais conforme as necessidades e as possibilidades de cada um dos entes envolvidos. Trata-se, portanto, de manifestação do federalismo de cooperação.

Os consórcios públicos, tal qual os consórcios em geral, têm natureza contratual, é dizer, exigem a criação de obrigações recíprocas entre as partes, com vista a bem atingir o objetivo de interesse comum.

Essa forma de cooperação entre os entes federados tem as seguintes características:

1. Versa sobre o exercício de competências comuns, em que há atuação conjunta, ou privativa, em que há propriamente cooperação;
2. Estipula obrigações recíprocas entre os entes consorciais;
3. Manifesta vontades não-antagônicas;
4. É de natureza contratual;
5. Admite cláusulas de sanções por inadimplência ou por danos causado por retirada do consórcio;
6. Necessita de subscrição de protocolo de intenções pelos Chefes do Poder Executivo, cujas cláusulas devem estar de acordo com o previsto em lei;
7. Necessita de ratificação do protocolo por lei emanada do Poder Legislativo de cada um dos entes envolvidos;
8. Requer adoção de estatutos;
9. Permite a gestão integrada plena dos serviços públicos, inclusive mediante o exercício, pelo consórcio, dos poderes de planejar, regular, fiscalizar e avaliar os serviços públicos;
10. No caso de o consórcio prestar serviços públicos, obriga cada ente consorciado a celebrar, com ele, o respectivo contrato de programa.

b) Convênios de cooperação entre entes federados

O convênio, ajuste mediante o qual as partes buscam alcançar interesses comuns, é referido na Constituição Federal em dois momentos. O artigo 71, inciso IV da Constituição, menciona tal figura quando trata do controle externo da Administração Pública a cargo do Tribunal de Contas. Seu artigo 241, com redação dada pela EC n° 19/98, determina que os entes da Federação deverão disciplinar, por meio de lei, os convênios de cooperação. Porém, há de se ter em conta que, nesses dois momentos, a Constituição menciona instrumentos completamente diferentes, ou seja, não se deve confundir o convênio, especialmente o convênio de repasses de recursos, com o convênio de cooperação entre entes federados mencionado no art. 241 da Constituição, que pode possuir, entre seus objetos, a gestão associada de serviços públicos.

Conforme a doutrina e a jurisprudência, o convênio existe para firmar a cooperação entre seus signatários, não havendo a oposição de vontades entre eles. Disso decorre a precariedade do instrumento, ou seja: a possibilidade de desfazimento do vínculo a qualquer tempo.

Nos convênios internos, firmados entre pessoas jurídicas de Direito Público, não se cogita da hipótese de prévia licitação para sua celebração, já que eles pressupõem a conclusão de um objeto específico e restrito às partes que o celebram, em que não se verifica uma competição digna de ensejar o certame.

Embora os convênios de cooperação entre entes federados não se confundam com o convênio tout court, no que couber, devem obedecer às mesmas formalidades e requisitos que a lei impõe aos contratos, destacando-se as cláusulas essenciais do termo previstas no artigo 55 da Lei n. 8.666/93 e o termo escrito.

Deve-se ressaltar que os convênios devem necessariamente estabelecer seu prazo de duração, ainda que possam ser denunciados a qualquer tempo, sujeitando-se ao controle dos Tribunais de Contas dos entes federativos envolvidos.

Os convênios, no âmbito da gestão associada de serviços públicos, podem dispor sobre a regulação, o planejamento, a fiscalização e a avaliação de serviços públicos, inclusive formalizando que o exercício dessas atividades seja delegado para órgão ou entidade de determinado ente federativo. Por exemplo: mediante convênio de cooperação entre entes federados, o município pode delegar o exercício das atividades de regulação de um determinado serviço público para órgão ou entidade do estado ou de outro município.

Além disso, é de se notar que o convênio de cooperação entre entes federados, ao contrário dos convênios comuns, precisa estar disciplinado por lei de cada um dos entes federados que cooperam entre si, nos termos do que expressamente prevê o art. 241 da Constituição Federal. Por causa disso, o seu regime jurídico difere-se bastante dos convênios comuns, em que é comum a existência de lei meramente autorizativa, apesar de a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, considerar inconstitucional essa exigência. Nota-se, aqui, portanto, uma diferença importante entre os convênios comuns, que, a rigor, nem necessitam de lei autorizativa para serem celebrados, e os convênios de cooperação entre entes federados, que podem dispor sobre serviços públicos e autorizar a sua gestão associada, dependendo, porém, de disciplina por lei editada individualmente pelos entes federados cooperantes.

Note-se, também, que o convênio comum pode ser subscrito por diferentes pessoas jurídicas, inclusive por pessoas jurídicas de Direito Privado. O mesmo não ocorre com o convênio de cooperação entre entes federados, que, evidentemente, comporta subscrição apenas pelos representantes legais dos respectivos entes federados.

Por fim, caso a gestão associada englobe a prestação de serviço público, ou seja, que órgão ou entidade de um ente federado preste serviço público de titularidade de outro ente federado, necessário se faz que isso esteja expressamente autorizado no convênio de cooperação, bem como esteja devidamente contratado, por meio do contrato de programa, a que se fará menção a seguir.

Segue um resumo das características do convênio de cooperação entre entes federados:

1. comunhão de objetivos institucionais comuns;
2. competências institucionais comuns aos conveniados;
3. convergência de objetivos e resultados;
4. mútua colaboração;
5. vontades não-antagônicas;
6. natureza precária;
7. inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória e de sanções por inadimplência.

Fonte: O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resíduos sólidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei nº 5.296/2005 – Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia – Ministério das Cidades