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março 31, 2014
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Parcerias público-privadas

As chamadas Parcerias público-privadas já surgem em um contexto de larga aplicação do modelo de concessões. Essas formas contratuais surgem para conferir maior flexibilidade e maior confiança às relações entre Estado e iniciativa privada – sobretudo em relação à capacidade de o Estado de honrar seus compromissos. A flexibilidade revela-se na possibilidade de ajustes contratuais, em que o particular tenha liberdade para organizar a forma de prestar suas obrigações, sendo cobrado por seu desempenho. A maior confiança envolve o oferecimento de maiores garantias de cumprimento, por parte do Estado, de suas obrigações, particularmente as de pagamento.

Assim é que é prevista, em geral, a criação de um fundo garantidor ou de uma empresa estatal que reúna ativos que possam ser oferecidos em garantia, com o objetivo de assegurar o adimplemento das obrigações de pagamento assumidas pelo Estado em decorrência da parceria.

Deverão ser analisadas as leis federal ou estaduais e municipais que criam tais fundos ou empresas, de maneira a verificar o seu regime em cada caso concreto. Na esfera federal, foi criado o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP), regulamentado pelo Decreto nº. 5411/05. No Estado de São Paulo, por exemplo, a opção foi pela criação da Companhia Paulista de Parcerias (CPP). Os modelos são, em geral, semelhantes, com a atribuição de bens públicos a essas entidades, que garantiriam o pagamento da contraprestação pública, os quais seriam executados diretamente em caso de inadimplemento.

Por possuir personalidade jurídica de Direito Privado, a execução não é demorada, e não está sujeita ao regime de precatório. A Lei nº 11.079/04 prevê, ainda, outras formas de garantia, como a vinculação de receitas e o seguro-garantia, prestado por uma instituição financeira.

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A flexibilidade dos modelos admissíveis para as PPP presta-se também a superar a dificuldade freqüente de financiamento de projetos financiados exclusivamente por tarifa paga diretamente pelo usuário. Nesse sentido, em todos os âmbitos em que foram feitos instrumentos legislativos para viabilizar as PPPs, foram previstos mecanismos de concessão, que contam com o subsídio total ou parcial do Poder Público. No âmbito estadual, por exemplo, a Lei Paulista de PPPs prevê que a remuneração do contratado poderá ser feita mediante a utilização, isolada ou combinada, de: (i) tarifas cobradas dos usuários; (ii) pagamento com recursos orçamentários; (iii) cessão de créditos do Estado; (iv) cessão de direitos relativos à exploração comercial de bens públicos materiais ou imateriais; (v) transferência de bens móveis e imóveis; (vi) títulos da dívida pública; e (vii) outras receitas alternativas, complementares, acessórias, ou de projetos associados (artigo 9º).

A partir daqui, chamaremos a concessão com subsídio total de “concessão administrativa”, e a concessão com subsídio parcial de “concessão patrocinada”, terminologia adotada na legislação federal (Lei Federal nº. 11.079/04).

Há uma grande preocupação em resguardar os interesses dos investidores, em uma tentativa de atrair investimentos a um custo razoável para os projetos de PPPs. No caso da lei federal, é prevista a possibilidade de os investidores assumirem a empresa, faculdade conhecida como step in right. O empenho da contraprestação pública também pode ser feito diretamente em nome dos financiadores do projeto, sem passar pelo caixa da empresa. Para minimizar os riscos políticos, a aplicação do índice de atualização monetária das tarifas não depende de homologação da parte do Poder Público.

A repartição dos riscos entre a Administração e o parceiro privado é expressamente mencionada, tanto no âmbito federal quanto nas leis estaduais sobre o tema. Isso significa que o edital, e principalmente o contrato de PPP, deve prever expressamente essa distribuição de responsabilidades, que pode divergir do regime tradicional de repartição de responsabilidades conforme a atratividade e o modelo de negócio adotado para cada parceria.

A licitação das parcerias público-privadas deve ser processada pela modalidade concorrência, com regras bastante específicas previstas na Lei Federal nº. 11.079/04. É prevista a pré-qualificação obrigatória e admitida a inversão de fases de julgamento de propostas e habilitação, bem como os lances em viva voz, tal como já ocorre no pregão. Certamente o processo de contratação torna-se mais ágil com a adoção desse procedimento.

Ao contrário do que ocorre com a Lei nº 8.987/95, os contratos de parcerias público-privadas têm prazo de duração delimitado no intervalo entre um mínimo de cinco anos e um máximo de trinta e cinco anos. Isso funciona como um dos requisitos indispensáveis à contratação de uma PPP. Um outro requisito é o valor mínimo do projeto, que deve ser de pelo menos vinte milhões de reais, assim como a necessidade de haver uma contraprestação paga pelo Poder Concedente em favor do concessionário.

Esse limite restringe a possibilidade de utilização das parcerias para os empreendimentos de pequeno porte.

O seu objeto deve sempre estar associado à prestação de um serviço. No âmbito federal, a lei é expressa ao prever que não é possível PPP para o fornecimento isolado de um bem ou de uma obra. A legislação federal exige que haja um serviço acessório, como a manutenção da obra, por exemplo, a ser executado ao longo do contrato. No que diz respeito à Lei do Estado de São Paulo, apesar de menos explícita, ela consigna igualmente que “não serão objeto de parcerias público-privadas a mera terceirização de mão-de-obra e as prestações singelas ou isoladas” (art. 5º, §1º, da Lei Estadual nº. 11.688/04).

Assim, as parcerias público-privadas não poderiam servir tão somente à execução do empreendimento de infraestrutura sanitária, pressupondo igualmente a delegação da atividade de destinação final de resíduos sólidos ou ainda de outros serviços correlatos à manutenção e à operação da infraestrutura.

O último requisito diz respeito a um limite imposto aos entes federados, entre os quais os municípios. Não lhes é permitido exceder 1% da Receita Corrente Líquida com contratos de PPPs, sob pena de o governo federal não efetuar as transferências voluntárias, nem oferecer garantias em favor do estado ou do município que ultrapassar o limite. No cômputo, incluem-se as despesas contratuais da administração direta e indireta, autárquica e fundacional. Embora de constitucionalidade discutível, o dispositivo aplica-se enquanto não houver um posicionamento do STF sobre o tema. Também esse limite poderá constituir entrave importante à utilização das PPPs pelos municípios.

As leis federal e estaduais de PPPs também positivaram certas interpretações consideradas polêmicas no âmbito da Lei nº 8.987/95, como a possibilidade do uso de arbitragem e a contraprestação adicional à tarifa cobrada do usuário.

Passa-se agora à análise das peculiaridades de duas modalidades específicas de concessão

admitidas no âmbito das PPPs, conforme sua caracterização, constante da Lei Federal nº. 11.079/04, quais sejam: as concessões patrocinadas e as administrativas.

Concessão Patrocinada

As concessões patrocinadas são regidas tanto pela Lei nº 8.987/95 quanto pela Lei nº 11.079/04. Esses contratos têm por escopo a exploração de serviços públicos econômicos, com o adendo de contraprestação por parte não apenas do usuário do serviço, mas também do próprio Poder Concedente.

Serviços públicos econômicos que demandem investimentos muito expressivos podem ser inviabilizados pelo impacto que sua amortização teria sobre as tarifas, tornando seu custo proibitivo ou socialmente inaceitável. Nesse sistema de concessão patrocinada, o Poder Público assume parte da contraprestação tarifária, para tornar o contrato economicamente viável.

Um requisito adicional para a configuração de um contrato de concessão patrocinada é a necessidade de autorização legislativa prévia, quando a complementação tarifária atingir mais de 70% do total necessário para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

No caso específico da limpeza urbana, a concessão patrocinada mostra-se pouco adequada, pois pressupõe o recebimento parcial de tarifa diretamente dos usuários do serviço.

Assim, só se aplicaria essa alternativa para os casos dos municípios que prevêem a cobrança de tarifa direta dos usuários para a prestação dos serviços de limpeza urbana.

Características:

  • Regência pela Lei nº 11.079/04 (federal), e subsidiariamente pela Lei nº 8.987/95;
  • Objeto: Prestação de serviço público precedido ou não por obra;
  • Prazo: mínimo de 5 e máximo de 35 anos. Dentro desse intervalo, o prazo deve ser definido pelo instrumento;
  • Prestação do serviço público “por conta e risco” do concessionário;
  • Relação triangular entre estado, concessionário e usuários;
  • Remuneração mix de tarifa e aporte orçamentário;
  • Forma de prestação de serviços: parâmetros objetivos fixados pelo Poder Público, flexibilidade organizacional pelo particular e cobrança por desempenho;
  • Responsabilidade objetiva
Vantagens e desvantagens da concessão patrocinada

Vantagens e desvantagens da concessão patrocinada

Concessão administrativa

A concessão administrativa, por sua vez, representa a grande inovação nos mecanismos de contratação administrativa e de delegação de utilidades públicas aos particulares. Ela permite expressamente a contratação de particulares para a execução de serviços públicos em sentido amplo (não apenas os serviços púbicos econômicos), estabelecendo a figura da Administração Pública como usuária. Ao admitir tal estrutura, torna-se expressamente possível a realização de concessão (no sentido de contrato de longo prazo entre Estado e iniciativa privada, por meio do qual o particular assume a prestação do serviço “por sua conta e risco”) de serviços públicos em sentido amplo, cuja exploração econômica é impossível, como hospitais e escolas.

Se até então a concessão de tais serviços para aqueles serviços públicos com conteúdo econômico pronunciado, quando a cobrança de tarifas, embora viável, não compense. O Poder Público tem flexibilidade para adotar o mecanismo que melhor convier para o serviço público visado, conforme a população envolvida, as políticas públicas que pretende implementar e os valores que pretende reafirmar com a prestação do serviço.

Poderá assumir totalmente o pagamento das tarifas, remunerando por completo o serviço prestado, caso considere que onerar diretamente o usuário final seja contrário ao interesse público.

Um exemplo disso seria o modelo adotado nas concessões rodoviárias remuneradas por meio do pedágio-sombra, em que a Administração paga ao concessionário um valor correspondente ao número de veículos que trafegam naquela rodovia.

A concessão administrativa é de grande utilidade para a construção e a operação de aterros sanitários, pois, na grande maioria dos municípios, não há previsão de pagamento de tarifas pela fruição desses serviços, que são custeados pelo orçamento público, eventualmente com recursos gerados por taxa. Diante da inexistência de pagamento de tarifa diretamente pelo usuário final do serviço, a concessão administrativa permitiria que, ainda que a execução da obra e do serviço se desse por conta e risco do concessionário, este fosse remunerado diretamente pelo Poder Público.

Características:

  • Regência pela Lei nº 11.079/04, com aplicação de alguns dispositivos da Lei nº 8987/95;
  • Objeto: serviço público precedido ou não por obra;
  • Serviços públicos econômicos ou convencionais (hospitais e escolas, por exemplo) também podem ser objeto;
  • Prestação do serviço “por conta e risco” do concessionário;
  • Remuneração paga totalmente pelo Poder Público não era efetuada pela inconveniência de remunerar o particular mediante a cobrança de tarifa direta dos usuários, com a nova legislação (federal e estadual) das parcerias público-privadas e notadamente com a figura da concessão administrativa, tal estrutura de delegação tornou-se expressamente admitida. Há concessão, mas a remuneração do particular é efetuada por meio de pagamento integral pela própria Administração.

Se a concessão administrativa encontra terreno fértil no campo dos serviços públicos “não econômicos”, ela também pode ser bastante útil para aqueles serviços públicos com conteúdo econômico pronunciado, quando a cobrança de tarifas, embora viável, não compense. O Poder Público tem flexibilidade para adotar o mecanismo que melhor convier para o serviço público visado, conforme a população envolvida, as políticas públicas que pretende implementar e os valores que pretende reafirmar com a prestação do serviço.

Vantagens e desvantagens da Concessão Administrativa

Vantagens e desvantagens da Concessão Administrativa

Fonte: O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resíduos sólidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei nº 5.296/2005 – Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia – Ministério das Cidades

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About Gleysson B. Machado

Gleysson B. Machado

Sou especialista em transformar problemas ambientais em negócios sustentáveis. Formado em Dip. Ing. Verfahrenstechnik (Eng. Química) pela Universidade de Ciências Aplicadas de Frankfurt/M na Alemanha com especialização e experiência em Tecnologias para geração de Energia e Engenharia Ambiental. Larga experiência em Resíduos Sólidos com foco em Biodigestores Anaeróbios

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