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abril 2, 2014
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Permissão e Concessão de serviços públicos

Uma outra forma de envolver a iniciativa privada na realização do projeto seria por meio de instrumentos tradicionais de delegação de serviços públicos. Ao contrário do que ocorre com os contratos administrativos comuns, na delegação, o particular assume, em nome próprio, a prestação do serviço e os riscos decorrentes da atividade. Isso não implica a perda da titularidade por parte do ente público que efetivou a delegação (no caso, o município), pois apenas a execução do serviço é delegada, e, não, a competência para prestá-lo.

Existem duas formas de delegação típica: A Permissão e Concessão de serviços públicos. Ambas são previstas no art. 175 da Constituição Federal, e disciplinadas pela Lei nº 8.987/95. O regime conferido pela Lei a esses dois instrumentos é extremamente semelhante. As diferenças entre ambos são criações predominantemente doutrinárias, mas serão aqui esmiuçadas.

a) Permissão

As permissões de serviço público são regulamentadas por uma aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/9519, que trata predominantemente do regime jurídico das concessões. Essa lei aponta como principal característica de seu regime jurídico a precariedade (conforme artigo 2º, IV da Lei nº 8.987/95). A relação com o Poder Público, tal como se dá na concessão, é de substituição frente a terceiros, ou seja, ela passa a prestar o serviço em nome próprio, cuja remuneração também advém diretamente do usuário.

É interessante notar que, a despeito da referida precariedade, qualquer alteração unilateral do contrato que cause impacto na equação econômico-financeira deve necessariamente ocasionar uma forma de reparação. Tendo sido levada à condição de contrato (Constituição Federal, artigo 175, parágrafo único, inciso I), a permissão também é atingida pelo princípio do equilíbrio econômico-financeiro (Constituição Federal, artigo 37, inciso XXI).

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As permissões são, em princípio, atos unilaterais revogáveis a qualquer tempo, sem natureza contratual. Podem ser divididas entre simples e qualificadas (ou condicionadas). A rigor, a permissão é sempre simples, mas pode tornar-se qualificada, mediante estabelecimento de obrigações ao permissionário, em decorrência da continuidade da prestação do serviço – em virtude tanto de uma circunstância fática quanto de uma disposição contratual. Pode-se qualificar a permissão mediante o estabelecimento de obrigação de investimento ou a fixação de prazo para a delegação. Na permissão qualificada em regra, exige-se respeito ao equilíbrio econômico financeiro. Ela, porém, segue sendo precária.

Usina de Tratamento de Esgoto da Buelk na Alemanha

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A precariedade consiste na possibilidade de rescisão contratual a qualquer tempo, independentemente de indenização. Nas concessões, apesar do prazo definido, é possível rescindir o contrato em certas hipóteses, mas sempre com alguma forma de indenização. No caso das permissões, não há que se falar em indenização, a não ser em ocasiões muito excepcionais, quando houver alguma determinação de investimento por parte do Poder Público. Daí a razão por que a permissão qualificada tem precariedade mitigada.

Nas permissões, o particular não tem qualquer direito de permanecer na prestação do serviço, ainda que essa tenha sido outorgada com prazo determinado. Tal situação deriva do fato de que o permissionário não assume qualquer obrigação de investimentos perante a Administração, principalmente em bens reversíveis.

Por esse motivo, a utilização do instituto da permissão para a construção, a regularização, a desativação e a recuperação de aterros é de utilidade diminuta, já que tais empreendimentos pressupõem investimento, reversão do bem ao final do período de exploração pelo particular e estabilidade no vínculo jurídico entre a Administração e o particular. O prazo na permissão é uma questão controvertida.

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Maria Sylvia Zanella de Pietro (Parcerias na Administração Pública: concessão,permissão, franquia, terceirização e outras formas, Atlas, São Paulo, 1996, p. 70) afirma categoricamente que a estipulação de prazo desnatura a permissão, equiparando-a a uma concessão. Contudo, preferimos adotar o posicionamento de que a estipulação de um prazo não altera a principal característica da permissão (elemento integrante mesmo de sua definição), qual seja, o seu caráter precário. Seriam as chamadas permissões condicionadas, cujo prazo para rescisão estaria exposto no próprio instrumento contratual. Esta é a sua única peculiaridade.

A proximidade dos regimes jurídicos da concessão e da permissão leva a que a situação concreta determine qual meio de contratação é o mais adequado. As permissões podem ser utilizadas quando não houver necessidade de investimentos que demandem amortização em longo prazo, tampouco impliquem a reversão necessária de bens. Seria diversa, porém, a situação em que se exigem do particular investimentos significativos, seja na execução de obras, seja na imposição de obrigações de qualidade. Assim, sendo necessário o aporte de recursos pelo contratado, a permissão deixa de ser uma alternativa vantajosa à relação contratual.

Não obstante tais notas, temos que o instituto da permissão tende a ser cada vez menos útil. Isso pelo fato de que a sua característica de precariedade instabiliza intensamente a relação de delegação, impedindo que se façam exigências de mínima qualidade de serviço ao particular, mesmo sem necessidade de vultosos investimentos.

Características:

  • Base legal: Lei nº 8.987/95;
  • Objeto: delegação da prestação de serviços públicos que não demandem investimento substantivos;
  • Responsabilidade objetiva do particular em relação ao usuário (art. 37, § 6.º, da Constituição);
  • Não envolvimento de reversão de bens;
  • Tarifa: fixada pelo Poder Concedente;
  • Remuneração: pela exploração do serviço.

b) Concessão comum

As concessões de serviço público permitem uma flexibilização do regime contratual da Lei nº 8.666/93, ao deixar que o contratado assuma uma responsabilidade maior, realizando a prestação “por sua conta e risco”. Na concessão, o particular assume um serviço de titularidade do Estado e passa a explorá-lo economicamente, em seu lugar, arcando com todos os encargos daí decorrentes.

A expressão “por sua conta e risco” implica maior liberdade empresarial, menor descrição do projeto, obrigações relativas ao alcance de resultados, e não de meios e remuneração decorrente de seu próprio desempenho.

A Lei nº 8.987/95 estabelece que as concessões comuns de serviços públicos podem abranger ou não a execução prévia de uma obra pública para servir de suporte à prestação do serviço.

Com base nas inovações trazidas pela Lei de Concessões, poder-se-ia pensar que haveria uma mudança radical na repartição de riscos em relação ao sistema mais protetivo imposto pela Lei nº 8.666/93. O art. 10 da Lei nº 8.987/95 chega mesmo a afirmar que, mantidas as condições contratuais, considera-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Usina de tratamento mecânico-biológico de resíduos orgânicos urbanos da cidade de Lübeck na Alemanha (Fonte: Wikipédia)

Usina de tratamento mecânico-biológico de resíduos orgânicos urbanos da cidade de Lübeck na Alemanha (Fonte: Wikipédia)

No entanto, conforme aponta a doutrina, não há uma repartição efetiva dos riscos. O concessionário não está sujeito à incidência de fatos alheios à sua vontade. Aqui se aplica a teoria das áleas ordinária e extraordinária – uma divisão genérica das responsabilidades decorrentes de um fato imprevisto. Assim, as concessões mantiveram um sistema vigente antes da Constituição de 1988, em que o particular assume apenas o risco da gestão de da própria empresa, e o Estado, o do negócio. Essa configuração da concessão em nosso ordenamento jurídico se deve a uma hegemônica leitura conservadora da lei, à luz de considerações feitas no regime jurídico anterior.

Essa técnica de distribuição de riscos pode ser superada pela previsão contratual expressa acerca de cada aspecto da prestação.

Com isso, o particular pode precificar devidamente os ônus deixados ao seu encargo, ao passo que o Poder Concedente pode manter alguns riscos sob a sua responsabilidade, para manter as tarifas em níveis aceitáveis.

Uma inovação em relação ao regime da Lei nº 8.666/93 é a possibilidade (se não obrigatoriedade) de o particular buscar uma fonte de financiamento externa, que é inclusive autorizada pelo art. 7.º, § 3.º, da Lei nº 8.987/95. Isso decorre de um traço marcante da concessão, que pressupõe a existência de um significativo investimento inicial por parte do particular, que será amortizado ao longo do tempo, mediante a cobrança de tarifa dos usuários. A vantagem desse sistema, já mencionada, é a desnecessidade de aporte por parte do Poder Público.

A licitação para a concessão de um serviço deve necessariamente ser processada mediante a modalidade concorrência, regida pela Lei nº 8.666/93, com algumas peculiaridades em relação ao edital e aos critérios de julgamento. Uma peculiaridade é a possibilidade de converter o consórcio vencedor da licitação em uma sociedade de propósito específico (SPE), que assumirá a atividade.

Em relação ao prazo do contrato, a lei é silente. É evidente que deve haver um prazo expresso no contrato. Não há limite de prazo previamente estabelecido na Lei. Isto ocorre justamente porque a duração da avença deve depender da relação entre o montante investido e o tempo necessário à amortização, considerada um taxa média de retorno. Sabe-se, por exemplo, que a construção de aterro sanitário implica um investimento de grande monta, cujo retorno é muito baixo. É aconselhável, então, a estipulação de um prazo contratual longo, que permita recuperação do investimento. Assim, o prazo da concessão dependerá de uma análise técnica de cada caso.

Ao contrário do que ocorre com o contrato administrativo simples, em que a relação contratual fica adstrita à contratante e ao contratado, nas concessões surge a figura do usuário. A relação torna-se trilateral, pois o concessionário relaciona-se diretamente com os usuários, sob a fiscalização do Poder Público. Note-se que, nos contratos simples, o contratado, ainda que preste algum serviço diretamente aos administrados, o faz em nome da Administração. Nas concessões, o particular assume o lugar do Estado (sem que este deixe de ser o titular do serviço), o que, aliás, acarreta a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva em relação aos danos por ele causados.

A remuneração do concessionário é feita, geralmente, pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço. Contudo, como adiante se verá, tem-se admitido a figura do usuário único, na qual o Estado representa toda a coletividade.

A questão do usuário único

A alternativa de concessão comum pressupõe, como visto, a possibilidade de pagamento da tarifa diretamente pela Administração, uma vez que inexiste, em regra, pagamento de tarifa pelo usuário final dos serviços de tratamento e disposição final de resíduos sólidos. Como se trata de serviços de fruição obrigatória, tais serviços seriam no máximo financiados por taxa a ser cobrada dos usuários, e, não, de tarifa.

A questão que se apresenta, portanto, é a de saber se a contraprestação da Administração estaria vedada. A discussão é antiga no Direito Público. Parcela da doutrina mais tradicional considera que não seria possível um aporte de recursos por parte do Estado, sem distorcer o sistema legalmente estabelecido.24 Esse posicionamento decorre da previsão, pela Lei nº 8.987/95, de remuneração do concessionário por meio de receitas tarifárias.

Todavia, parte dos administrativistas entende que a percepção pelo concessionário de receitas oriundas de fontes complementares demonstra que a percepção de tarifa diretamente pelos usuários não é a única fonte de remuneração prevista pela Lei, admitindo não somente o aporte complementar de recursos públicos, que seriam descontados da tarifa praticada, como o próprio pagamento da contrapartida diretamente pelo Poder Público.

Ao mencionar a possibilidade de custeio dos serviços concedidos por meio de receitas alternativas, a Lei de Concessões e Permissões de serviços públicos parece, com efeito, ter autorizado que o preço público tradicional – cobrado diretamente do usuário – não fosse o único meio de remuneração dos serviços prestados e do concessionário.

Assim, não haveria sustentação legal ou doutrinária para a exclusão de outras formas de remuneração da concessão que não fosse a tarifa classicamente concebida. Em nenhum momento, a Lei teria condicionado o instituto da concessão à necessidade de arrecadação de contraprestação dos usuários pelos serviços prestados como única fonte admissível de receitas do concessionário. Ao contrário, o regime estabelecido pela Lei é flexível, adaptável às “peculiaridades” do serviço, e admite uma plêiade de fontes de receitas que não o preço público pago pelos usuários finais do serviço.

Em parecer que versa exatamente sobre a concessão dos serviços municipais de coleta de resíduos sólidos, Benedicto Pereira Porto Neto consigna igualmente que, se o ordenamento jurídico admitisse tão-somente como fonte de receita do concessionário a contrapartida oferecida pelos usuários, não haveria falar-se em concessão sem tal característica. No entanto, a lei geral de concessões admite outras formas de remuneração, como anteriormente se viu, o que justifica plenamente, segundo o autor, a viabilidade da concessão, mesmo nos casos em que a remuneração do concessionário não decorra do pagamento de preço público pelos beneficiários finais da atividade. Afirma:

“Costuma-se adotar o termo tarifa sempre que o regime estabelecido preveja que o concessionário possa receber contraprestação do usuário. Nada impede, entretanto – por isso não se desfigura a concessão – que o Poder Público estabeleça regras segundo as quais ele mesmo assumirá a remuneração das atividades do concessionário. O que importa é que o concessionário deve ser pago. A forma de pagamento é secundária, pode dar-se por qualquer processo”.

E ainda:

“Uma vez que a Lei de regência das Concessões contempla fontes de receitas alternativas à arrecadação de tarifas dos usuários (art. 11), sem estabelecer relação entre a remuneração da concessionária e o resultado econômico da exploração dos serviços, é válida sua remuneração diretamente pelo Poder Concedente.”

Sob essa perspectiva, o que caracteriza o instituto da concessão não é propriamente a contraprestação do usuário final do serviço, mas, sim, o fato de os serviços concedidos serem prestados “por conta e risco” do concessionário.

É como a Lei Geral de Concessões define o instituto da concessão e como a doutrina em geral o conceitua. No que concerne ao risco, a concessão caracteriza-se por contrato de longo prazo, no qual o concessionário assume os investimentos necessários à execução da atividade e assume todos os riscos empresariais inerentes aos serviços, com liberdade de gestão de negócios e responsabilidade integral pelos seus resultados. A essência da remuneração do concessionário é a sua variabilidade, ou seja, a relação intrínseca da remuneração com o resultado financeiro da exploração do serviço.

No que concerne à expressão “por sua conta”, trata-se de diferenciar a concessão da prestação normal de serviços, em que o contratado desempenha os serviços em nome do poder contratante. Não há transferência de responsabilidades nesse caso. Diversamente, na concessão verifica-se a existência de uma “relação jurídica direta entre a prestadora de serviço (concessionária), além, evidentemente, da relação entre a concessionária e a Administração Pública. A concessionária assume diretamente as responsabilidades pelo serviço.

Essa relação direta não decorre necessariamente da forma de remuneração da concessionária.” O particular presta o serviço em nome próprio, não em nome da prefeitura. Por esse motivo, responsabiliza-se diretamente, perante os usuários, pelos sucessos e pelos fracassos da prestação. Como assinala ainda Benedicto Pereira Porto Neto em seu parecer, a arrecadação de tarifas junto aos usuários, pelo concessionário, só faz tornar mais explícita e identificável essa relação, mas não constitui seu elemento essencial. O que é essencial é que o concessionário responda perante os usuários, no próprio nome e diretamente, pelos serviços que prestar.

Portanto, é de se concluir que o instituto da concessão, tal qual definido na lei e na doutrina brasileiras, seria plenamente compatível com o modelo de usuário único. Segundo esse modelo, haveria o efetivo pagamento de preço público (tarifa) por usuário do serviço.

A diferença é que, nesse caso, o Poder Público é definido como usuário do serviço, na qualidade de representante da coletividade. Ao invés da contrapartida ser paga diretamente pela coletividade que se beneficia do serviço, tal relação é intermediada pela Administração. Ainda assim, trata-se tão-somente do meio de pagamento dos valores devidos pela prestação dos serviços. O núcleo essencial da concessão – que pressupõe o recebimento de contrapartida pelos serviços prestados “por conta e risco” do concessionário – está plenamente preservado. Por esse motivo, não haveria desvirtuamento da concessão com a adoção do modelo do usuário único.

Nesse sentido, algumas concessões dos serviços de manejo de resíduos sólidos foram efetuadas sob o modelo do usuário único, como a concessão no Município de São Paulo, realizada em 2003.

Com o advento da Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004), que prevê expressamente a possibilidade de complementação tarifária em favor do concessionário com recursos públicos (concessão patrocinada) e a possibilidade de contrapartida integral pelo Poder Público (concessão administrativa), suscitou-se a questão de saber se o modelo do usuário único, com pagamento da tarifa diretamente pelo Poder Público, seria ainda possível na concessão comum.

Se, de um lado, a Lei nº 11.079/04 afasta qualquer dúvida quanto à legalidade de concessão em que a contrapartida do concessionário é paga diretamente pelo Poder Público (concessão patrocinada), há, por outro lado, quem sustente que essa modalidade estaria restrita às hipóteses de PPP, passando a ser vedada para a concessão comum.

Isso porque, conforme o art. 2o da Lei, as parcerias público-privadas corresponderiam aos contratos administrativos de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo estas definidas, respectivamente, como a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/05, “quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (concessão patrocinada, § 1º) e como o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (concessão administrativa, § 2º).

De forma ainda mais explícita, o § 3o da Lei nº 11.079/04 estabelece ainda que “não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. Observe-se que o § 2º do artigo faz referência à Administração como usuária “direta ou indireta” dos serviços, o que parece compreender expressamente a figura do usuário único.

Em conseqüência, tornou-se mais difícil sustentar o estabelecimento de concessão comum com base no modelo do usuário único sem que esta configure uma PPP, sujeita ao regime da Lei nº 11.079/04 e aos seus limites. Tal enquadramento poderá ser contestado pelos órgãos de controle da Administração, notadamente o Tribunal de Contas competente, com base nas disposições expressas do art. 2º, caput, e §§ 1º a 3º, da Lei nº 11.079/04.

Características:

  • Principal base legal é a Lei nº 8.987/95;
  • Objeto do contrato é a delegação da prestação de um serviço público, precedido ou não por obra;
  • Prestação do serviço é “por conta e risco” do concessionário;
  • Responsabilidade objetiva é do particular frente ao usuário (art. 37, § 6º, da Constituição);
  • reversão dos bens amortizados, mas sem indenização para o concessionário;
  • remuneração feita pela própria exploração do serviço, por meio das receitas tarifárias;
  • Em princípio, as tarifas são pagas diretamente pelo usuário final do serviço;
  • Tarifa fixada pelo Poder Concedente.

Fonte: O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resíduos sólidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei nº 5.296/2005 – Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia – Ministério das Cidades

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About Gleysson B. Machado

Gleysson B. Machado

Sou especialista em transformar problemas ambientais em negócios sustentáveis. Formado em Dip. Ing. Verfahrenstechnik (Eng. Química) pela Universidade de Ciências Aplicadas de Frankfurt/M na Alemanha com especialização e experiência em Tecnologias para geração de Energia e Engenharia Ambiental. Larga experiência em Resíduos Sólidos com foco em Biodigestores Anaeróbios

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